Tarif d’achat 2011 : EDF-OA enjoint d’émettre les contrats d’achat suite à des retards de mise en service

pv magazine France : dans quel contexte sont nés ces litiges ?

François Versini-Campinchi : les contentieux ont pour origine l’application de l’arrêté tarifaire du 4 mars 2011, dans le cadre des dispositions transitoires prévues par le décret n°2016-682 du 28 mai 2016. Pour rappel, la loi de transition énergétique du 17 août 2015 (article 104-XIII), qui a prévu le basculement de l’obligation d’achat vers le complément de rémunération, a également prévu que le bénéfice des contrats d’achat sollicités dans le cadre de l’ancien régime était soumis à une condition supplémentaire d’achèvement dans un certain délai, cette condition ayant été définie, filière par filière, dans le décret du 28 mai 2016. Ce décret a fixé, pour les installations photovoltaïques, un délai d’achèvement de 18 mois à compter de la publication du décret (courant donc jusqu’au 30 novembre 2017) et a également prévu que l’achèvement correspondrait « à la mise en service du raccordement de l’installation ».

Les producteurs photovoltaïques, qui ont achevé la construction de leur centrale dans le délai prévu, se sont vu opposer un refus de contrats d’achat par EDF-Agence obligation d’achat (AOA), du fait que le raccordement de leur centrale n’a été effectué, par le gestionnaire de réseau, qu’après la fin du délai. La problématique vient du fait que le retard n’est pas imputable aux producteurs, mais uniquement au gestionnaire de réseau. Dans les quatre dossiers en cause, comme dans la totalité des dossiers identiques que j’ai eu à connaître, les producteurs ne se sont pas immédiatement rendu compte de la difficulté, EDF-AOA ne les ayant pas informés de la raison pour laquelle leur contrat n’était pas émis. Ce n’est souvent qu’un an après la mise en service, une fois les actions contentieuses enclenchées, qu’EDF-AOA a invoqué l’argument tiré du non-respect du décret du 28 mai 2016 et que le retard de mise en service n’était pas couvert par le décret.

Quel est l’apport des décisions rendues par le tribunal administratif ?

Les jugements ont conduit à la condamnation d’EDF-AOA, mais le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand ne reproche aucune faute à l’acheteur public dans l’application du décret du 28 mai 2016. Le Tribunal a en revanche retenu l’exception d’illégalité soulevée à l’encontre du décret, en ce qu’il prévoit des conditions transitoires illégales.

Le tribunal a, plus précisément, considéré qu’en définissant l’achèvement d’une centrale photovoltaïque comme correspondant à la mise en service de son raccordement, le décret a « dénaturé » la notion d’achèvement prévue dans la loi de transition énergétique. Le point a notamment été souligné par le fait que, dans le décret du 28 mai 2016, les installations photovoltaïques sont les seules pour lesquelles l’achèvement correspond à la mise en service du raccordement, toutes les autres filières (éoliennes, hydroélectriques, cogénération, biomasse…) ayant été soumises à un critère d’achèvement de la construction, établi par l’attestation de conformité signée par un organisme agréé. Le tribunal a considéré que cette différence de situation n’était pas justifiée et plaçait les producteurs photovoltaïques dans une situation précaire, puisque « l’achèvement d’une installation de production d’électricité ne dépend que du pétitionnaire, tandis que la mise en service de l’installation […] dépend de l’achèvement des travaux de raccordement au réseau qui ne peuvent être réalisés que par le gestionnaire de ce réseau ».

Le tribunal, procédant par économie de moyen, n’a pas statué sur un second moyen qui aurait pourtant mérité son attention : le fait que le décret du 28 mai 2016 ait imposé une mesure transitoire à l’ensemble des filières ENR, alors que seules certaines d’entre elles ont basculé vers le complément de rémunération. En l’occurrence, les centrales photovoltaïques en toiture relevant de l’arrêté du 4 mars 2011 sont toujours soumises au régime de l’obligation d’achat et une mesure transitoire, justifiée, dans la loi, par le passage au complément de rémunération, n’était donc aucunement fondée.

Quelle est la suite de ces actions contentieuses ?

Dans les dossiers jugés le 29 avril 2021, le tribunal a enjoint EDF-AOA d’émettre les contrats d’achat dans un délai d’un mois et l’on peut espérer que la situation se débloque rapidement pour les producteurs concernés.

Plus largement, les jugements rendus ne concernent que quelques dossiers et sont loin de régler l’ensemble des cas problématiques rencontrés dans l’application du décret du 28 mai 2016. Certains tribunaux ont d’ailleurs retenu une position différente, en rejetant l’exception d’illégalité du décret du 28 mai 2016 (tels que le Tribunal administratif de Marseille en décembre 2020).

Ces contentieux et les débats auxquels ils ont conduit ont surtout aidé à la prise de conscience, par l’Etat, de la problématique et à une évolution de textes réglementaires. L’arrêté tarifaire du 9 mai 2017, qui fixe les conditions d’achat actuellement en vigueur pour les installations photovoltaïques de moins de 100 kWc, vient d’être modifié, sur ce point, par un arrêté du 11 mars 2021. Le gouvernement a également annoncé une modification du décret du 28 mai 2016, destinée à aligner le régime de l’achèvement des installations photovoltaïques sur celui de l’ensemble des autres filières ENR. Ce décret n’a toutefois pas encore été édicté, laissant certains producteurs dans une situation très difficile, avec des centrales en service depuis parfois plus de trois ans, sans contrat d’achat et avec l’obligation de supporter la charge du remboursement des emprunts bancaires.

Les jugements du 29 avril 2021 ont le mérite de souligner que l’Etat a commis une faute en édictant, dans le décret du 28 mai 2016, des mesures transitoires illégales. Cette constatation devrait aider à régler l’ensemble des dossiers en souffrance sur ce point.

François Versini-Campinchi est associé au cabinet LPA-CGR avocats en droit de l’énergie.

Il intervient principalement en droit de l’urbanisme, droit de l’environnement et les installations classées, le droit électrique, ainsi que dans le droit des marchés publics et la rédaction de contrats complexes dans le domaine public. Il plaide également dans ces domaines devant les juridictions administratives. Il intervient dans le secteur des énergies renouvelables et plus particulièrement dans les secteurs solaire et éolien. Il aide ses clients – y compris les entreprises françaises et internationales, fonds d’investissement, banques – sur la phase de développement ainsi que le financement et l’acquisition de projets. Il a également développé une expertise spécifique sur les montages de projets énergétiques en Afrique.